شرح قانون التحكيم 1

شرح قانون التحكيم 1
من طرف جدو في السبت 10 ديسمبر 2011 - 23:25

التحكيم
في القانوني المصري
وفقا لما هو
صادر بالقانون 27 لسنة 1994
باصدار قانون في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية

بحث واعداد

المستشار القانوني و التحكيم الدولي
محمد السيد احمد الصادق
المحامي بالنقض
عضو
اتحاد المحامين العرب – لجنة الشئون السياسية بالنقابة العام للمحامين
الاكاديمية الدولية للتحكيم - مركز طيبة للتنمية وحماية حقوق الانسان – الاتحاد الخليجي الدولي للتحكيم - لجنة السياسات بنقابة المحامين
منسق عام محافظة الشرقية للاتحاد العربي لحماية حقوق الملكية الفكرية
مؤسس
أكاديمية كامبردج الدولية للتحكيم
مركز كامبردج الدولي للوساطة والتحكيم واعداد وتأهيل المحكمين
شركة ذات مسئولية محدودة

الكتاب الاول
شرح التحكيم


مقدمة
الحمد لله رب العالمين ، والشكر له على ما أنعم وأولى ، فإنه أجدر بالشكر وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له ، وأشهد أن محمد عبده ورسوله الصادق وعده ووعيده ، أوضح سبيل الهدى ، وأزال ظلم الشك والضلال فصلوات الله وسلامه عليه وعلى آله وأصحابه البررة ، وبعد .... فإن الاشتغال بالعلم والبحث من أفضل الطاعات ، وهو من أسباب الرفعة في الدنيا والآخرة لمن أخلص وابتغى وجه الله فقال عز من قائل (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا قِيلَ لَكُمْ تَفَسَّحُوا فِي الْمَجَالِسِ فَافْسَحُوا يَفْسَحْ اللَّهُ لَكُمْ وَإِذَا قِيلَ انشُرُوا فَانشُرُوا يَرْفَعْ اللَّهُ الَّذِينَ آمَنُوا مِنْكُمْ وَالَّذِينَ أُوتُوا الْعِلْمَ دَرَجَاتٍ وَاللَّهُ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ ( ، وإذا كان هذا هو فضل العمل والعلماء ، فقد جعل لطالب العلم من الفضل ما لا يقل عن ذلك ، فقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم ( من سلك طريقا يلتمس فيه علما سهل الله له طريقا إلى الجنة وأن الملائكة لتضع أجنحتها لطالب العلم رضا بما صنع ) .
بداية لا أدعي أني اخترت تلك الموضوعات حول التحكيم لأشيد بناء لم يكن موجوداً ، ولا لأتدارك موضوعاً من العلم كان مفقوداً ، لأنه لا يكاد يخلو أي مؤلف في التحكيم مما ذكرت ، فالأساس موجود والبناء مشيد ، ولكني أردت أن يوفقني الله في ربط الواقع العملي بذلك الأساس من واقع القضايا ، وأسأل الله تعالي أن يجعل عملي خالصاً لوجهه وأن يبرئه من كل رياء ظاهر وخفي وأن ينفع به كل من يقرأه ويطلع عليه امين امين 0


الفصل الاول
التحكيم
( من المادة 1 وحتي 9 )

ماهية التحكيم

يعد التحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات ووسيلة تختلف عن طرق التقاضي العادية ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام و المحكمة لا تعنى بإعماله من تلقاء نفسها ويجوز التنازل عنه صراحًة أو ضمنًا ويسقط الحق فيه بإثارته متأخرًا بعد التكلم في الموضوع وهذا ما ايدته محكمة النقض في هذا الوصف للتحكيم وتفسيره

هل التحكيم ضرورة عصرية ????
• هل التحكيم ضرورة عصرية وما سبب اللجوء الي التحكيم :
• وهل توافر خبرة عربية في مجال التحكيم يعد واجب قومي أمام تعدد أنماط التحكيم ونظمه ومؤسساته ؟؟؟

1. بطء التقاضي وعدم فعالية الأحكام ظاهرتان تهددان العدالة
من المتفق عليه أن بطء التقاضي وعدم فعالية الأحكام ظاهرتان خطيرتان تهددان العدالة بل لا نغالي في القول إذ قلنا إنهما تجردان حق التقاضي الذي يكفله الدستور من كل قيمة له

ذلك أن الالتجاء إلى القضاء لم يعد وسيلة فعالة لاقتضاء الحقوق وإنما أصبح ميدانا يجد فيه المماطلة متسعا للمراوغة والتعطيل مستغلا ما نص عليه القانون من ضمانات لإطراف الخصومة احتراما لحقوق الدفاع. بل أصبح من مصلحة كل مماطل التجاء خصمه إلى القضاء. إذ توافر في أذهان الناس أن خير سبيل لإماتة حق طرحه على ساحة القضاء.

ويزيد من خطورة الأمر , انه بعد المعاناة التي يتحملها صاحب الحق أمام درجتي التقاضي , ثم اجتيازه لأدق المراحل وأصعبها وهى نقض الحكم , يتمخض حلمه إلى وهم كبير , إذ سرعان ما يكتشف أن الحكم البات الذي بيده لايعدو أن يكون مجرد ورقة بيضاء ليست لها قيمة , وعليه أن يبدأ مواجهة جديدة وهى خصومة التنفيذ , وهى مأساة بكل المقاييس إذ تستخدم في هذه الخصومة كافة أساليب التحايل لتعطيل تنفيذ الحكم تحت ستار إشكالات التنفيذ .

وتستغرق خصومة التنفيذ أمام قاضى التنفيذ وقتا قد يصل إلى بضع سنين يستغلها المحكوم ضده في خصومة الحق, في إفراغ الحكم من كل قيمة عملية له.
2. عوامل بطء التقاضي وعدم فاعلية الأحكام

وقد رد البعض سبب هذه الظاهرة الخطيرة التي تهدد العدالة إلى تعقيد إجراءات التقاضي فنادي بتبسيط الإجراءات واستحداث نظام مبسط لحل المنازعات الصغيرة القيمة , بينما ردها البعض إلى قلة عدد القضاة فنادي بزيادة عددهم والعناية بإعدادهم , وذهب فريق ثالث إلى أن مشكلة القضاء تكمن في أعوانه , فطالب بحسن اختيارهم وزيادة مرتباتهم , بينما ذهب فريق رابع إلى أن المشكلة تكمن في المحامين وتلاعبهم بإجراءات التقاضي وعدم خبرة بعضهم.
واعتقد أن أزمة العدالة في مصر تسهم فيها هذه الأسباب مجتمعة .

ولكنها ليست الأسباب الوحيدة , إذ يكمن السبب الحقيقي في تصوري في هذا الكم الهائل من المنازعات والدعاوى التي تزدحم بها ساحات القضاء , إذ تشير الإحصائيات إلى أنها بلغت نحو 12 اثني عشر مليون قضية اى أن لكل خمسة مصريين قضية أمام القضاء , وهو رقم مخيف بجميع المقاييس.

وهذا يفسر كيف تحول القضاء المستعجل مع بساطة إجراءاته وسرعتها إلى قضاء عادى تستغرق الخصومة أمامه عدة سنوات وفقد أهم صفاته وهى سرعة الفصل للاستعجال والخطر.

كما يفسر فشل نظام قاضى التنفيذ في أدائه لمهمته التي شرع من اجلها . ويفسر فشل نظام أوامر الأداء الذي نجح في بداية تطبيقه لبساطة إجراءاته الأمر الذي شجع المشرع على التوسع في نطاقه حتى بلغ مداه بالقانون رقم 23 لسنة 1992 فجعله يشمل المنقول المعين بالذات , ثم أصبحت المحاكم ترفض إصدار اى أمر أداء وتلجئ صاحب الحق إلى عدم إتباع هذا الطريق الميسر والالتجاء إلى القضاء عن طريق رفع الدعوى , إذ لاحظت المحاكم أن صار أمر الأداء أصبح عديم الجدوى بتظلم الصادر ضده الأمر وصيرورته بذلك دعوى قضائية , فرات المحاكم توفير وقتها برفض إصدار أوامر الأداء موجهة أصحاب الحقوق إلى المطالبة بحقوقهم عن طريق الدعوى العادية .

وليس بخاف على كل مشتغل بالعمل القانوني انه أمام ازدحام المحاكم بالقضايا أصبح القضاة يرحبون بتأجيل الدعاوى ويغضون الطرف عن نصوص قانون المرافعات التي لاتجيز تأجيل الدعوى أكثر من مرة لذات السبب ( م 98مرافعات )

بل أن المحاكم أمام هذا الكم الهائل من القضايا حين تحجز بعضها للحكم لاتنطق به في الجلسة المحددة لإصداره , وتؤجل صدوره المرة تلو الأخرى فلا يصدر في بعض الأحيان قبل عدة شهور ولم يسلم من ذلك القضاء المستعجل , ويظل الخصم يتابع المحاكم في كل جلسة مترقبا صدور الحكم , خشية إصداره في غفلة فيضيع عليه ميعاد الطعن , ولا يخفى ما ينطوي عليه ذلك من مشقة للمتقاضين وما يصيبهم من إرهاق علاوة على مايحدث أمام الخبراء عند إحالة الدعاوى إليهم للفصل في المسائل الفنية التي يتطلبها موضوع الدعوى للفصل فيها من تأخير قد يصل إلى سنوات.

ولا يقلل من خطورة زيادة عدد القضايا بهذه الصورة مواجهتها بزيادة عدد القضاة فهذه الزيادة وان ساعدت على تخفيف عبء العمل بعض الشيء فإنها لن تؤدى بحال من الأحوال إلى حسن اختيار القضاة وحسن إعدادهم وموالاة تدريبهم وتوفير المحاكم اللازمة لاستيعابهم , وإعداد العدد الكافي من معاونيهم , كل ذلك ليس من المسائل الميسرة .

كما لايقلل من حدة تكدس القضايا أمام المحاكم استحداث محاكم للمنازعات صغيرة القيمة , بإجراءات مبسطة – ذلك انه بالإمكان دون حاجة لتنوع المحاكم وتعقيد النظام القضائي , رفع النصاب الانتهائى لمحاكم أول درجة ليشمل المنازعات صغيرة القيمة , أما عن تبسيط الإجراءات فعلى ضوء ما قدمنا ليست المشكلة مشكلة إجراءات بقدر ما هي مشكلة ازدحام المحاكم بالقضايا إلى حد تعجز المحاكم عن أداء رسالتها.

ولو أن المشكلة مشكلة إجراءات , فلما عجز القضاء المستعجل على الرغم من بساطة إجراءاته عن النهوض بمسئولياته كقضاء وقتي يسعف الخصوم بإجراءات وقتية سريعة إلى أن يفصل في أصل الحق .ولما فشل نظام أوامر الأداء وتعسر نظام قاضى التنفيذ , ويزداد الأمر خطورة بالنسبة للمنازعات التجارية سواء الداخلية أو الدولية إذ لاتحتمل مثل هذه المنازعات بطء التقاضي وعرقلة تنفيذ أحكامه , فسمة التجارة سرعة تداول رأس المال وسرعة استقرار الحقوق والمراكز القانونية فضلا عن ضرورة إحاطتها بالسرية .

ويزداد الأمر صعوبة بالنسبة للعقود التجارية ذات الطابع الاجنبى . إذ يعزف الطرف الاجنبى لعدم علمه بالقانون الوطني عن الالتجاء للقضاء الوطني.
الحق, في إفراغ الحكم من كل قيمة عملية له.

3. التحكيم ضرورة ملحة لكونه أهم البدائل لفض المنازعات عن غير طريق القضاء :-

الحل إذن لمشكلة تكدس القضايا أمام المحاكم وبطء التقاضي وعدم فعالية الأحكام وقصورها عن الاستجابة لمتطلبات التجارة الدولية على السواء يكمن في ضرورة إيجاد بديل لفض المنازعات عن غير القضاء ومن أهم هذه البدائل هو التحكيم.

4. لابد وحتما توافر خبرة عربية في مجال التحكيم وهذا واجب وطني وضرورة قومية:-

فطبقا للإحصائيات الصادرة عن الهيئة الدائمة لغرفة التجارة الدولية بباريس تمثل قضايا التحكيم ذات الطرف العربي اعلي نسبة من بين عملاء الغرف , إذ بلغت في الفترة من 1981 – 1995 نسبة هذه القضايا 14% من مجموع قضايا التحكيم التي تنظرها الغرفة , و 50 % من مجموع القضايا التي وردت لها من دول العالم الثالث .
وكان مجموع القضايا ذات الطرف العربي 760 قضية كان الطرف العربي المدعى في 279 منها, بينما كان مدعى عليه في 481 قضية.
وحظيت مصر بالنصيب الأوفر من قضايا التحكيم العربية إذ بلغ نصيبها من مجموع هذه القضايا 143 قضية , كانت مدعيه في 42 قضية بينما كانت مدعى عليها في 101 قضية .

هذا فضلا عن 26 قضية أخــــــــــــــرى أمـــــــام البنك الدولي لتسوية منازعات الاستثمار ( الأكسيد) وهو المظهر الجديد للهيمنة الاستعمارية على الوطن العربي وهذا ما أراه ولابد وحتما أن نجد سبيلا للخروج من تحت عباءته الاستعمارية.
وتقدر قيمة هذه القضايا التي تهم العالم العربي بعدة مليارات من الدولارات, الأمر الذي يوضح أهمية التحكيم بالنسبة لعالمنا العربي باعتباره قضاء العصر الذي يتفق والحجم الهائل للاستثمارات الدولية التي تناط بالشركات العملاقة المتعددة الجنسيات والتي لا يتفق حجم وطبيعة نشاطها مع بطء القضاء الوطني واختلاف إجراءاته من بلد إلى أخر فضلا عن طول هذه الإجراءات وصعوبة الوقوف على أحكام القوانين الوطنية , ومغبة عدم إمكانية تنفيذ الحكم القضائي في النهاية.

ومن هنا : فقد أصبح واجبا وطنيا بل ضرورة قومية توافر خبرة عربية تحكيمية عالية المستوى في مجال التحكيم : متمرسة على العمل في هذا المجال بكفاءة واقتدار : ملمة بدقائقه : متابعة لمستجداته : ممثلة في مجالسه وهيئاته , قادرة على تمثيل المصالح العربية في محاكم التحكيم قادرة على الدفاع أمامها , خاصة مع ظهور العديد من مؤسسات التحكيم الدولية التي يحتكر الطرف الاجنبى عضويتها ويهيمن بشكل كامل على مقدراتها .

ولا يخفى على احد خطورة هذا الوضع الراهن إذ أصبح الطرف الاجنبى الخصم والحكم وهو وضع يهدد المصالح الاقتصادية للعالم العربي في عالم التحكيم الذي لايبرأ من بعض النزعات العنصرية حينا ولا يسلم من الشبهات أحيانا كثيرة.


وقضت محكمة النقض:
التحكيم هو طريق استثنائي لفض المنازعات والخروج عن طرق التقاضي العادية ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام ويجب التمسك به أمام المحكمة فهي لا تعنى بإعماله من تلقاء نفسها ويجوز التنازل عنه صراحًة أو ضمنًا ويسقط الحق فيه بإثارته متأخرًا بعد التكلم في الموضوع.
) نقض 86/70 ق جلسة 26/11/2001 )











الفصل الثاني
اتفاق التحكيم
( من المادة 10 الي 14 )

تعريف اتفاق التحكيم

قد نص القانون 27 رقم لسنة 1994 في المادة 10 تعريف اتفاق التحكيم

ـ اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة سواء كانت عقدية أو غير عقدية.
ـ يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابق على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين ، ويجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة (30) من القانون ، كما يجوز أن يتم الاتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية وفى هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم إلا كان الاتفاق باطلا .
ـ ويعتبر اتفاق على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار شرط التحكيم جزء من العقد.
ـ وقد أيدت محكمة النقض الطبيعة التعاقدية لاتفاق التحكيم مؤكدة أنه وإن كان في الأصل وليد إرادة الخصوم إلا أن أحكام المحكمين شأن أحكام القضاء تحوز الحجية طالما بقى الحكم قائم ولم يقضى ببطلانه وبذلك لا يجوز للمحكمة أن تقضى بإعماله من تلقاء نفسها ويتعين التمسك به قبل الدخول في الموضوع ويتعين التمسك بشرط التحكيم ويجوز النزول عنه صراحًة أو ضمنًا.

الاتفاق على التحكيم

إن الاتفاق على اللجوء للتحكيم عند المنازعة قبل حدوثها سواء كان الاتفاق في عقد مستقل بذاته أو كبند ورد في عقد ما استند فيه على اللجوء للتحكيم بشأن كل أو بعض المنازعات ، عدم اشتراط المشرع تحديد موضوع النزاع سلفًا فيهما وجوب النص عليه من بيان الدعوى الذي يتطابق في بياناته مع صحيفة افتتاح الدعوى م30 من القانون 27 لسنة 1994 ، فإن مخالفة ذلك يترتب عليه إنهاء هيئة التحكيم لإجراءاته ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك ، وقد ذكرت المادة 34 من ذات القانون أن استقرار أحد طرفي النزاع في إجراءاته مع علمه بوقوع مخالفة لشرط اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام هذا القانون مما يجوز الاتفاق عليه مخالفته فإن عدم الاعتراض عليه في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق يعتبر نزولاً منه عن حقه في الاعتراض.

شرط التحكيم ومشارطة التحكيم

1. تعريف شرط التحكيم
ويقصد بشرط التحكيم الشرط الذي يرد في العقد الاصلي (بيع مثلا) بان اي خلاف ينشأ في المستقبل عن هذا العقد يحال إلى التحكيم. ويستوي ان يرد هذا الشرط في أي مكان من العقد (بدايته أو نهايته) أو أي مكان آخر بينهما، إلا إذا تبين من الشرط انه يقصد به منازعات معينة ناشئة عن العقد وليس جميعها. ومثال ذلك ان يبرم صاحب العمل (أ) مقاولة بناء مع المقاول (ب)، ويقسم العقد إلى قسمين: احدهما يتعلق بتنفيذ الأعمال والثاني بالكفالات وصيانة الأعمال بعد إنجازها، فيرد شرط التحكيم تحت باب القسم الأول أو الثاني مما يفهم منه انه خاص بذلك القسم الآخر دون الآخر.

ويلاحظ في شرط التحكيم انه يتعلق بنزاعات مستقبلية محتملة وليس بنزاعات قائمة. وقد يقع مثل هذا النزاع فعلا فيحال إلى التحكيم، وقد لا يقع فلا يعمل بشرط التحكيم بداهة. ويعتبر من قبيل شرط التحكيم أيضا، الاتفاق اللاحق على إبرام العقد بإحالة النزاعات التي ستنجم عن ذلك العقد إلى التحكيم، ولكن قبل وقوع أي من تلك النزاعات. ومثال ذلك ان يبرم (أ) عقد توريد سلع مع (ب) لا يرد فيه شرط تحكيم. وأثناء تنفيذ العقد ولكن قبل وقوع أي نزاع، يعرض احدهما على الآخر تسوية المنازعات المستقبلية الناشئة عن العقد إلى التحكيم فيوافق الآخر على ذلك. في هذه الحالة يأخذ اتفاق التحكيم اللاحق حكم شرط التحكيم من حيث انه يتعلق بنزاع مستقبلي محتمل.
2. مشارطة التحكيم
أما مشارطة التحكيم، فتفترض مبدئيا، عدم وجود شرط تحكيم في العقد ويقع النزاع بين طرفي العقد. فبدلا من اللجوء للقضاء، يتفقان على إحالته للتحكيم، ونكون هنا في إطار ما يسمى بمشارطة التحكيم

فالفرق ما بين شرط التحكيم ومشارطة التحكيم اذن هو ان الأول يتعلق بنزاع مستقبلي محتمل، في حين تتعلق المشارطة بنزاع أكيد وقع فعلا.
ويفترض في الحالة الأخيرة ان يتضمن الاتفاق ماهية النزاع الذي سيعرض على هيئة التحكيم. ومن الناحية العملية، تبدأ مشارطة التحكيم بحيثيات تتعلق بالنزاع وطبيعته، ومن ثم الإشارة إلى اتفاق الطرفين على إحالته للتحكيم مع بيان أسماء المحكمين.
3. الفرق بين شرط التحكيم ومشارطة التحكيم
وتبرز أهمية التفرقة بين شرط ومشارطة التحكيم في ان قوانين بعض الدول العربية تطلبت في المشارطة بيان ماهية المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلا. ومن هذه القوانين القانون المصري والعماني. والنص على ذلك لا يعني، ومن وجهة نظرنا، ضرورة بيان تفصيلات النزاع، وانما يكفي ذكره بشكل إجمالي. بل ليس هناك ما يمنع من إعطاء الطرف الثاني في النزاع الحق في الاتفاق بان يتقدم بدعوى متقابلة أو حتى أصلية ناشئة عن العقد. ومثال ذلك ان يبيع (أ) سلعة إلى (ب)، فلا يدفع الأخير الثمن له. ويتفقان بموجب مشارطة التحكيم على إحالة نزاعهما الخاص بالثمن إلى التحكيم. وفي الوقت ذاته يدعي (ب) بان البضاعة غير مطابقة للمواصفات، ويريد ان يطالب بالتعويض عن ذلك، فتعطي مشارطة التحكيم (ب) الحق بإحالة هذا النزاع أيضا إلى التحكيم أمام ذات الهيئة. في هذا المثال تضمنت المشارطة نزاعين: احدهما من جانب (أ) خاص بالثمن، والثاني من جانب (ب) خاص بعدم المطابقة مع ما يترتب على ذلك من حقوق لـ (ب) حسب القانون الوطني الواجب التطبيق على النزاع. وابعد من ذلك، فان قصر التحكيم في المشارطة على مطالبة (أ) بالثمن، لا يمنع (ب) بداهة من إثارة كافة الدفوع الناشئة عن العقد أو القانون لرد دعوى (أ) كليا أو جزئيا، حتى ولو لم تنص المشارطة على ذلك، مثل الدفع بالوفاء بالثمن، أو المقاصة، أو القوة القاهرة، أو الدفع بعدم التنفيذ، أو الاحتباس، كل ذلك شريطة أن لا يتضمن الدفع مطالبة تؤدي إلى الحكم لـ (ب)، بما يزيد على رد دعوى (أ) في مواجهته.
4. الفرق بين مشارطة التحكيم واتفاق التحكيم اللاحق
ومن جهة أخرى، تجدر التفرقة بين مشارطة التحكيم واتفاق التحكيم اللاحق على نشوء النزاع المستند أساسا لشرط التحكيم. فقد يكون هناك شرط تحكيم، وبعد وقوع النزاع، يتفق الفريقان على أحكام أخرى تتعلق بتسوية النزاع تحكيما، مثل تحديد طبيعة النزاع وتشكيل هيئة التحكيم، ومدة التحكيم، وصلاحيات هيئة التحكيم. في هذه الحالة، لا نكون أمام مشارطة التحكيم، وانما أمام اتفاق تحكيم آخر لا يجبر الطرفان أصلا على إبرامه، بل كان يكفي شرط التحكيم لهذا الأمر. ويترتب على ذلك القول ان الاتفاق الجديد لا يشترط فيه ما يتوجب في المشارطة، من حيث ضرورة تحديد طبيعة النزاع على النحو المذكور سابقا.
5. الفرق بين مشارطة التحكيم ومهمة هيئة التحكيم ( مرجعية هيئة التحكيم )
كما تجدر التفرقة بين مشارطة التحكيم وبين ما يمكن تسميته بتحديد مهمة هيئة التحكيم (أو مرجعية هيئة التحكيم) في بعض الأنظمة التحكيمية الدولية، وهو ما يطلق عليه تجاوزا بمشارطة التحكيم. فغرفة التجارة الدولية مثلا، تطلب من هيئة التحكيم قبل مباشرة مهمتها ان تعد وثيقة يطلق عليها بـ ( Terms of Reference). وهذه الوثيقة يتم إعدادها بعد تقديم المحتكم لطلباته والمحتكم ضده لرده على الطلبات والدعوى المتقابلة، ان وجدت، ورد المحتكم على هذه الدعوى المتقابلة. في هذا الوقت، يتكون لدى هيئة التحكيم فكرة أولية عن طبيعة النزاع، فتقوم بإعداد تلك الوثيقة التي تتضمن ملخصا لوقائع النزاع وطلبات الطرفين، ومن ثم للمسائل (الأولية) التي ستفصل بها الهيئة في ضوء ذلك، والتي غالبا ما تكون بصيغة أسئلة أو استفسارات يتوجب على الهيئة ان تفصل بها. وبعد ذلك تعرضها الهيئة على طرفي النزاع للتوقيع، ومن ثم توقعها هيئة التحكيم. وكما هو واضح، فان مرجعية هيئة التحكيم تختلف عن مشارطة التحكيم من حيث ان الأولى تعد من قبل هيئة التحكيم، في حين تعد الثانية من طرفي النزاع، وان كان كل منهما يلي نشوء النزاع. كما ان سند المرجعية لا علاقة له بالإحالة للتحكيم بل هو لاحق لهذه الإحالة، التي تستند اما إلى شرط تحكيم أو مشارطة تحكيم، في حين ان المشارطة هي أساس الإحالة للتحكيم.

ـ والخلاصة في القول انه إذا ورد فى العقد الذى ثارت بشأن النزاع اتفاق فى بنوده على شرط اللجوء للتحكيم كحل للنزاع يسمى هنا شرط التحكيم أما إذا جاء الاتفاق على إحالة الموضوع وحله عن طريق التحكيم بعد نشوء النزاع يسمى مشارطة التحكيم وغالبا تأخذ شكل عقد اتفاق مستقل عن عقد النزاع الاصلى الذي اختلف بشأنه الأطراف مثال لو اتفق الأطراف على عقد مقاولة ووضع من ضمن بنوده إن اى نزاع يثور بشأن تنفيذ هذا العقد يتم حله عن طريق التحكيم يسمى هنا شرط التحكيم أما إذا خلا العقد من هذا الشرط وبعد النزاع اتفق الأطراف فى عقد مكتوب على التحكيم تسمى مشارطة التحكيم

عناصر مشارطة التحكيم
يتفق فيها الأطراف على القانون الموضوعي على النزاع وقانون التحكيم الذي يحكم الإجراءات والمحكمة التى سيودع فيها الحكم وأسماء المحكمون إن أرادوا ذلك لأنه يجوز لأطراف النزاع تسمية المحكمون بعد عقد المشارطة واللغة التى سيتم بها التحكيم وتحديد مقاطع النزاع التى سيطرح على هيئة التحكيم اى ماهو نطاق الحكيم ولا تتجاوز الهيئة حدود هذا الاتفاق.
قد يكون الاتفاق على التحكيم في صورة شرط التحكيم (6) ، وقد يكون في صورة مشارطه التحكيم (7) ، وفى كل من الصورتين فإن الاتفاق على التحكيم هو الذي يجعل النزاع المتفق عرضه على التحكيم غير جائز نظره من قبل محاكم الدولة ( ، ومن هنا حرصت القوانين الداخلية في كل دوله على النص على ضرورة وجود اتفاق صحيح على التحكيم حتى يمكن الأمر بتنفيذ حكم التحكيم الصادر بناء على هذا الاتفاق.

ولما كان الاتفاق على التحكيم هو تصرف قانوني شأنه في ذلك شأن أي تصرف قانوني أخر حيث أنه تصرف إرادي ينصب على محل معين لإحداث أثر قانوني معين (9) ، (10) ، فإنه كغيرة من الاتفاقات لابد أن يستند إلى قانون معين يمده بقوته الملزمة وينظم وجوده وآثاره ومصيره (11) ، لذلك فإن القانون الذي يخضع له اتفاق التحكيم هو الفيصل في كل ما يتعلق بوجوده وصحته .