كتاب شرح قانون التحكيم 3

كتاب شرح قانون التحكيم 3
من طرف جدو في السبت 10 ديسمبر 2011 - 23:31

اتفاق التحكيم فى ضوء احكام محكمة النقض

تنص المادة 10 من قانون التحكيم فى المواد المدنية والتجارية رقم 27 لسنة 1994 على أن "

1- "اتفاق التحكيم" هو اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التى نشأت أو يمكن أن تنشا بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية .

2- يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقا على قيام النزاع سواء قام مستقلا بذاته أو ورد فى عقد معين بشان كل أو بعض المنازعات التى قد تنشا بين الطرفين , وفى هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع فى بيان الدعوى المشار إليه فى الفقرة الأولى من المادة (30) من هذا القانون , كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت فى شانه دعوى أمام جهة قضائية , وفى هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التى يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلا .
3- ويعتبر اتفاقا على التحكيم كل إحالة ترد فى العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة فى اعتبار هذا الشرط جزءً من العقد " .

الموجز:
التحكيم طريق استثنائى لفض الخصومات . قوامة . الخروج على طرق التقاضى العادية وما تكفله من ضمانات . قصره على ما تنصرف إليه إرادة المحتكمين . وجوب أن تتضمن وثيقة التحكيم تعييناً لموضوع النزاع حتى تتحدد ولاية المحكمين ويتسنى رقابة مدى التزامهم حدود ولايتهم . جواز تحديده أثناء المرافعة أمام هيئة التحكيم . م 501 مرافعات المقابلة للمادة 10 ق 27 لسنة

القاعدة:
التحكيم طريق استثنائى لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضى العادية وما تكفله من ضمانات ومن ثم فهو مقصور حتماً على ما تنصرف إليه إرادة المحتكمين على عرضه على هيئة التحكيم ، فأوجبت المادة 501 من قانون المرافعات – المنطبقة على واقعة الدعوى – المقابلة للمادة 10 من القانون 27 لسنة 1994 أن تتضمن وثيقة التحكيم تعييناً لموضوع النزاع حتى تتحدد ولاية المحكمين وتسنى رقابة مدى التزامهم حدود ولا يتهم وأجاز المشرع فى ذات المادة أن يتم هذا التحديد أثناء المرافعة أمام هيئة التحكيم ورتبت المادة 512 / 2 منه البطلان جزاء على مخالفة ذلك.
(المادة 10 ق 27 لسنة 1994 )
(الطعن رقم 4173 لسنة 61 ق جلسة 21/ 6 / 1997 س 48 ج2 ص 937)

الموجز:
التحكيم . ماهيته . وجوب تضمن مشارطة التحكيم موضوع النزاع . علة ذلك . النعى على الحكم المطعون فيه بعدم قبول الدعوى للإتفاق على التحكيم رغم عدم تقديم تلك المشارطة . نعى غير مقبول .

القاعدة:
التحكيم طريق إستثنائى لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضى العادية وما تكفله من ضمانات ومن ثم يتعين أن تتضمن مشارطة التحكيم تعييناً لموضوع النزاع حتى تتحدد ولاية المحكمين ويتثنى مراقبة إلتزامهم بحدود ولا يتهم لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الشركة الطاعنة وإن تمسكت بمذكرتها المقدمة بجلسة 22/10/1986 بعدم قبول الدعوى للأتفاق على التحكيم والذى أحال سند الشحن فى شأنه إلى مشارطة إيجار السفينة بإعتبار أنها حوت شروط الإتفاق وإذ لم تقدم الطاعنة تلك المشارطة لمحكمة الموضوع فإن النعى يكون أيا كان وجه الرأى فيه غير مقبول .
( المادة 10 ق. 27 لسنة 1994 شأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية ـ المادة 253 مرافعات)
( الطعن رقم 932 لسنة 58 ق جلسة 1995/3/27 س 46 ج 1 ص 537 )


الموجز:
التحكيم . ماهيته . اقتصاره علي ما تنصرف إليه إرادة المحتكمين لازمه . تحديد نطاق التحكيم . علة ذلك . جواز إتمام هذا التحديد أثناء المرافعة أمام هيئة التحكيم شرطه . مخالفة هذه الأحكام . أثرها .

القاعدة:
التحكيم طريق استثنائي لفض الخصومات ، قوامه الخروج علي طرق التقاضي العادية ، وما تكفله من ضمانات ، ومن ثم فهو مقصور حتما علي ما تنصرف إرادة المحتكمين علي عرضه علي هيئة التحكيم ، ولا يصح تبعا إطلاق القول في خصومة بأن قاضي الأصل هو قاضي الفرع . وقد أوجبت المادة 822 من قانون المرافعات السابق المنطبقة علي واقعة الدعوى ـ المقابلة للمادة 501 من القانون الحالي ـ أن تتضمن مشارطة التحكيم تعيينا لموضوع النزاع حتى تتحدد ولاية المحكمين ، ويتسنى رقابة مدي التزامهم حدود ولايتهم . وأجاز المشرع في نفس المادة أن يتم هذا التحديد أثناء المرافعة أمام هيئة التحكيم ، مما يستلزم موافقة المحتكمين عليه كشرط لتمامه ، وقد رتب القانون البطلان جزاء علي مخالفة هذه الأحكام.
( المادة 10 من ق 27 لسنة 1994 )
( الطعن رقم 740 لسنة 52 ق جلسة 1989/5/18 ق 208 ص 301 س 40 ع 2 )

الموجز:
الاتفاق علي التحكيم . اشتماله علي منازعات لا يجوز فيها التحكيم . أثره . بطلان هذا الشق وحده ما لم يثبت مدعي البطلان أن هذا الشق لا ينفصل عن جملة الاتفاق .

القاعدة:
لئن كان من غير الجائز التحكيم بصدد تحديد مسئولية الجاني عن الجريمة الجنائية وإلا عد باطلا لمخالفته للنظام العام ، إلا أنه إذا اشتمل الاتفاق علي التحكيم بالقضاء في منازعات لا يجوز فيها ، فإنه ـ شأنه في ذلك شأن سائر العقود ـ يصبح بالنسبة الي ما يجوز فيه التحكيم ويقتصر البطلان علي الشق الباطل وحده ما لم يقدم من يدعي البطلان الدليل علي أن الشق الباطل أو القابل للإبطال لا ينفصل عن جملة التعاقد .
( المادة 10 من القانون 27 لسنة 1994 و المواد 138 ، 141 ، 147 مدنى )
( الطعن رقم 1479 لسنة 53 ق جلسة 1987/11/19 ق 206 ص 968 ع 2 س 38 )


الموجز:
ولاية الفصل في المنازعات . انعقادها في الأصل للمحاكم . م 15ق 46 1972 . الاستثناء . جواز اتفاق الخصوم علي احالة ما بينهم من نزاع علي محكمين يختارونهم للفصل فيه بحكم له طبيعة أحكام المحاكم . م 501 مرافعات . ما يصدر خارج المحاكم بغير هذا الاتفاق . تجرده من المقومات الأساسية للأحكام . أثره . لأي من الخصوم دفع الاحتجاج عليه به بمجرد انكاره والتمسك بعدم وجوده ، دون حاجة للادعاء بتزويره أو اقامة دعوي مبتدأة لاهداره .

القاعدة:
النص في المواد 15 من القانون رقم 46 لسنة 1972 بشأن السلطة القضائية و 501 / 1 و 502 / 3 من قانون المرافعات يدل علي أنه وان كانت ولاية الفصل في المنازعات معقودة ـ في الأصل للمحاكم، إلا أن المشرع أجاز للخصوم ـ خروجا علي هذا الأصل ـ أن يتفقوا علي احالة ما بينهم من نزاع علي محكمين يختارونهم ليفصلوا فيه بحكم له طبيعة أحكام المحاكم . و إذ كان المحكمون يستمدون ولايتهم في الفصل في النزاع من اتفاق الخصوم علي اختيارهم للفصل فيه ، فإن ما يصدر خارج المحاكم بغير هذا الاتفاق لا يكون حكما له المقومات الأساسية للأحكام بما يتيح لأى من الخصوم دفع الاحتجاج عليه به بمجرد انكاره و التمسك بعدم وجوده ، دون حاجة إلى الادعاء بتزويره أو اللجوء إلى الدعوي المبتدأة لاهداره .
( المواد 10 ، 11 ق 27 لسنة 1994 و 15 ق 46 لسنة 1972 )
( الطعن رقم 2186 لسنة 52 ق جلسة 1986/2/6 س 37 ع 1 ص 178)




الموجز:
للمتعاقدين الاتفاق علي التحكيم لنظر ما ينشأ بينهم من نزاع . المادة 501 مرافعات . جواز الاتفاق علي أن يتم بالخارج علي يد غير مصريين دون أن يمس ذلك النظام العام .
القاعدة:
تنص الفقرة الأولي من المادة 501 من قانون المرافعات علي أنه " يجوز الاتفاق علي التحكيم في نزاع معين بوثيقة تحكم خاصة ، كما يجوز الاتفاق . " علي التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ في تنفيذ عقد معين فان مفاد هذا النص ، وعلي ما جري به قضاء هذه المحكمة تخويل المتعاقدين الحق في الالتجاء الي التحكيم لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص به المحاكم أصلا فاختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع ، وان كان يرتكن أساسا الي حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهات القضاء ، الا أنه ينبني مباشرة وفي كل حالة علي حدة علي اتفاق الطرفين ، كما أن المشرع لم يأت في نصوص قانون المرافعات بما يمنع أن يكون التحكيم في الخارج علي يد أشخاص غير مصريين ، الا أن حكمة تشريع التحكيم تنحصر في أن طرفي الخصومة يريدان أن يمحص ارادتهما واتفاقهما تفويض أشخاص ليست لهم ولاية القضاء في أن يقضوا بينهما أو يحسموا النزاع بحكم أو بصلح يقبلان شروطه ، فرضاء طرفي الخصومة هو أساس التحكيم ، وكما يجوز لهما الصلح دون وساطة أحد ، فانه يجوز لهما تفويض غيرهما في اجراء هذا الصلح ، أو في الحكم في النزاع ، يستوي في ذلك أن يكون المحكمون في مصر وأن يجري التحكيم فيها ، أو أن يكونوا موجودين في الخارج ويصدر حكمهم هناك ، فارادة الخصوم هي التي تخلق التحكيم بطريق استثنائي لفض المنازعات ، وقد أقر المشرع جواز الاتفاق عليه ، ولو تم في الخارج دون أن يمس ذلك النظام العام .
الطعن رقم 1965 لسنة 50 ق جلسة 1985/2/12


الموجز:
للمتعاقدين الاتفاق على التحكيم لنظر ما ينشأ بينهم من نزاع . المادة 501 مرافعات . جواز الاتفاق على أن يتم بالخارج على يد غير مصريين . عدم مساس ذلك بالنظام العام .

القاعدة:
مفاد نص المادة 501 من قانون المرافعات وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض تخويل المتعاقدين الحق فى الالتجاء الى التحكيم لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص به أصلا المحاكم ، فاختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع وان كان يرتكن أساسا الى حكم القانون الذى أجاز استثناء سلب اختصاص جهات القضاء ، الا أنه ينبنى مباشرة وفي كل حالة علي حدة علي اتفاق الطرفين ، كما أن المشرع لم يأت فى نصوص قانون المرافعات بما يمنع أن يكون التحكيم فى الخارج على يد أشخاص غير مصريين ، لأن حكمة تشريع التحكيم تنحصر فى أن طرفى الخصومة يريدان بمحض ارادتهما واتفاقهما تفويض أشخاص ليست لهم ولاية القضاء في أن يقضوا بينهما أو يحسموا النزاع بحكم أو بصلح يقبلان شروطه فرضاء طرفي الخصومة هو أساس التحكيم ، وكما يجوز لهما الصلح دون وساطة أحد ، فانه يجوز لهما تفويض غيرهما في اجراء هذا الصلح أو في الحكم في النزاع ، يستوي في ذلك أن يكون المحكمون في مصر وأن يجري التحكيم فيها ، أو أن يكونوا موجودين في الخارج ويصدر حكمهم هناك ، فارادة الخصوم هي التي تخلق التحكيم كطريق استثنائي لفض المنازعات ، وقد أقر المشرع جواز الاتفاق عليه ولو تم في الخارج دون أن يمس ذلك النظام العام.
( المادتان 1 ،10 قانون 27 لسنة1994 )
( الطعن رقم 1288 لسنة 48 ق جلسة 1983/2/1 س 34 375 )
( الطعن رقم 1965 لسنة 50 ق جلسة 1985/2/12 س 36 ص23 )



الموجز:
شرط الالتجاء إلى التحكيم عدم تعلقه بالنظام العام عدم التمسك به قبل نظر الموضوع ، أثرة سقوط الحق فيه

القاعدة:
التحكيم المنصوص عليه فى المادة 501 من قانون المرافعات ، هو ـ وعلى ما جرى به قضاء هذة المحكمة ـ طريق استثنائى لفض المنازعات قوامه الخروج عن طريق التقاضى العادية ، ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضى باعماله من تلقاء نفسها وانما يتعين التمسك به أمامها ، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا أو يسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخرا بعد الكلام فى الموضوع ، اذ يعتبر السكوت عن ابدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنيا عن التمسك به
(المادة 10 من القانون 27 لسنة 1994 فى شأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية)
(المادة 108 من قانون المرافعات)
(الطعن رقم 698 لسنة 47 ق جلسة 1981/3/26 ص 953)




الموجز:
جواز الإتفاق علي إجراء التحكيم في الخارج . شرطه . عدم المساس بالنظام العام .

القاعدة:
لما كان الثابت أن شرط التحكيم المنصوص عليه في مشارطة الإيجار قد نص علي أن يسوي النزاع في لندن طبقاً لقانون التحكيم الانجليزي لسنة 1950، وكان المشرع قد أقر الإتفاق علي إجراء التحكيم في الخارج ولم ير في ذلك ما يمس النظام العام ، فإنه يرجع في شأن تقرير صحة شرط التحكيم وترتيبه لآثاره الي قواعد القانون الانجليزي بإعتباره قانون البلد الذي أتفق علي إجراء التحكيم فيه بشرط عدم مخالفة تلك القواعد للنظام العام .
( المواد 1 ، 10 ، 58 من القانون 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية ) ( المواد من 501 : 513 مرافعات الغيت بق 27 لسنة 94 )
( المادة 246 من القانون 8 لسنة 1990 التجارة البحرية)
( الطعن رقم 453 لسنة 42 ق جلسة 1981/2/9 س 32 ص445 )
( الطعن رقم 714 لسنة 47 ق جلسة 1982/4/26 س 33 ص 442 )



الموجز:
مساهمة الحكومة بحصة في رأسمال الشركة . أثره . إعتبارها من شركات القطاع العام . المنازعة التي تنشأ بينها وبين الحكومة . إختصاص هيئات التحكيم بنظرها . تعلق ذلك بالنظام العام .

القاعدة:
نصت المادة 4 من القانون رقم 32 لسنة 1966 بإصدار قانون المؤسسات العامة وشركات القطاع العام المعمول به فى 1961/8/15 والذى حل محله القانون رقم 60 لسنة 1971 على أن تعتبر من شركات القطاع العام الشركات القائمة وقت العمل بهذا القانون التى يساهم فيها شخص عام أو أكثر مع أشخاص خاصة أو يمتلك جزءاً من رأسمالها دون حاجة إلى صدور قرار رئيس الجمهورية المشار اليه فى المادة 23 بند 2 من القانون المرافق باعتبارها كذلك واذ كانت الطاعنة من الشركات التى خضعت للقانون رقم 118 لسنة 1961 المعمول به فى 1961/7/20 والذى قرر مساهمة الحكومة بحصة لا تقل عن 50 % فى رأس مال الشركة المطعون ضدها فانها تعتبر من شركات القطاع العام واذ كانت كل من المادة 66 من القانون رقم 32 لسنة 1966 والمادة 60 من القانون رقم 60 لسنة 1971 تنص على اختصاص هيئات التحكيم دون غيرها بنظر كل نزاع بين شركة قطاع عام وجهة حكومه وهو اختصاص من النظام العام لا يجوز الاتفاق علي مخالفته وكانت الدعوى المطروحة تتضمن منازعة بين شركة قطاع عام وجهة حكومية فان هيئة التحكيم تختص وحدها بنظرها .
( المادة 9 ، 10 من القانون 27 لسنة 1994 بإصدار قانون التحكيم فى المواد المدنية والتجارية )
( الطعن رقم 886 لسنة 45 ق جلسة 1978/3/28 )



الموجز:
التحكيم طريق استثنائي لفض الخصومات . قصره علي ما تنصرف إليه إرادة المحتكمين . ايجاب قانون المرافعات السابق تضمين مشارطة التحكيم تعيينا لموضوع النزاع . إجازته إتمام هذا التحديد أثناء المرافعة أمام هيئة التحكيم .

القاعدة:
التحكيم طريق استثنائي لفض الخصومات ، قوامه الخروج علي طرق التقاضي العادية ، وما تكفله من ضمانات ، ومن ثم فهو مقصور حتما علي ما تنصرف ارادة المحتكمين الي عرضه علي هيئة التحكيم ، وقد أوجبت المادة 822 من قانون المرافعات السابق أن تتضمن مشارطة التحكيم تعيينا لموضوع النزاع حتي تتحدد ولاية المحكمين ، ويتسني رقابة مدي التزامهم حدود ولايتهم ، كما أجاز المشرع في نفس المادة أن يتم ذلك التحديد أثناء المرافعة أمام هيئة التحكيم .
( المادة 10 ، 11 ، 12 من القانون 72 لسنة 1994 بشأن التحكيم)
( الطعن رقم 275 لسنة 36 ق جلسة 1971/2/16 س 22 ص 179 )



الموجز:
اتفاق قبيلتين علي تحكيم محكمين لحسم النزاع الخاص باتهام بعض أفراد إحداهما بقتل شخصين من أفراد الأخرى الحكم بإلزام الموقعين من أفراد إحدى القبيلتين بمبلغ لأولياء دم القتيلين بعدم قيام هؤلاء بحلف عدد معين من الإيمان اعتبار هذا الاتفاق صحيحا وله سبب مشروع وله أصل في القسامة في مسائل الدية في الشريعة الإسلامية .

القاعدة:
إذا كانت واقعة الدعوى هي أنه ، حسما للنزاع القائم بين فريق قبيلتي السناقره والقطعان وبين فريق الجبهات بسبب حادثة قتل أحد أفراد السناقره وآخر من القطعان واتهام قبيلة الجبهات فيهما ، اتفق بعض أفراد الفريقين ، بمقتضى كتابة موقع عليها منهم ، علي أن يحكموا في هذا النزاع قومسيون تحكيم مؤلفا من حكمدار البحيرة رئيسا ، وثمانية أعضاء محكمين اختار كل فريق أربعه منهم وقرر الجميع أنهم قابلون للحكم الذي يصدر من هذا القومسيون مهما كان وأنهم مستعدون لتنفيذه بكل الطرق وأن قومسيون التحكيم المذكور أصدر حكمه بثبوت حصول القتل من قبيلة الجبهات وبإلزام الموقعين عليه من أفراد هذه القبيلة بأن يدفعوا إلى الموقعين عليه من أفراد قبيلتي السناقره والقطعان مبلغ أربعمائة جنيه دية عن كل واحد من القتيلين بمجرد إتمام حلف أولياء دم كل قتيل خمسه وخمسين يمينا بأن القتل حصل من قبيلة الجبهات ووقع علي هذا الحكم بعض أفراد هذه القبائل فان هذا الحكم يرتب علي الموقعين عليه من أفراد قبيلة الجبهات تعهدا بدفع مبلغ ثمانمائة جنيه للموقعين عليه من قبيلتي السناقره والقطعان معلقا علي شرط حلف عدد معلوم من الإيمان وهذا الشرط الذي قبل الطرفان تعليق تنفيذ التعهد علي تحققه ليس مخالفا للقانون بل له أصله في القسامة في مسائل الدية في الشريعة الإسلامية ، فهو إذن تعهد مستوف كل العناصر القانونية الواجب توافرها في التعهدات ، وسببه وهو حصول المتعهدين علي الصلح بينهم هم وباقي أفراد قبيلتهم ، وبين المتعهد لهم وباقي أفراد القبيلتين الأخريين بخصوص حادثة القتل هو سبب صحيح جائز قانونا ، فالحكم الذي لا يعتبر هذا تعهدا ملزما يكون مخالفا للقانون .
( المادة 10من القانون 27 لسنة 1994 فى شأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية )


متى يكون التحكيم تجاريًا دوليًا
ـ إذا نشأ النزاع حول علاقة قانونية ذات طابع اقتصادي سواء كان أساسها عقد أو لا ويشمل ذلك على سبيل المثال توريد السلع أو الخدمات والوكالات التجارية وعقود التشييد والخبرة الهندسية ومنح التراخيص الصناعية والسياحية وغيرها ، إضافة لذلك نقل التكنولوجيا والاستثمار وعقود التنمية وعمليات البنوك والتأمين والنقل وعمليات التنقيب وتوريد الطاقة.

ـ ويكون التحكيم تجاريا دوليا في احد الحالات الآتية
أ ـ إذا كان موضوع التحكيم يتعلق بالتجارة الدولية

ب ـ إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولة واحدة.

ج ـ محل مباشرة نشاط طرفي التحكيم فإذا كان المركز الرئيسي لأعمال أي من طرفي التحكيم يقع في دولتين مختلفتين وإذا لم يكن لأحد طرفي التحكيم مركز أعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتاد.

د ـ باتفاق طرفي التحكيم إذا اتفق طرفي التحكيم في اتفاق التحكيم على أن يتولى فض النزاع بالتحكيم في منظمة تحكيم أو مركز تحكيم مقره داخل مصر أو خارجها.
هــ إذا كان المركز الرئيسي لطرفي التحكيم في نفس الدولة وقت إبرام اتفاق التحكيم وكان أحد الأماكن التالية واقعًا خارج هذه الدولة :
ـ مكان إجراء التحكيم خارج دولة طرفي التحكيم.

ـ مكان تنفيذ جانب جوهري من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين خارج دولة طرفي التحكيم.

ـ المكان الأكثر ارتباطًا بموضوع النزاع.

لا يجوز التحكيم إلا في المسائل التي يجوز فيها الصلح

لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري ، الذي يملك التصرف في حقوقه ، ولا يجوز التحكيم إلا في المسائل التي يحدث فيها الصلح (المادة 11).

1- أن يكون موضوع اتفاق التحكيم قابلاً للحل بالتحكيم
يعد هذا العنصر من أهم عناصر اتفاق التحكيم ، لذلك غالباً ما تحدد قوانين الدول المسائل التي جوز حلها عن طريق التحكيم ، وبالتالي يعد الاتفاق على التحكيم بشأنها صحيحاً ، والمسائل التي لا يجوز حلها عن طريق التحكيم وبالتالي يعد الاتفاق على التحكم بشأنها باطلاً ، وبالتالي يجب النظر إلى هذه المسألة في قانون كل دولة ، والملاحظ أن بعض الدول تأخذ موقفاً مشجعاً للالتجاء إلى التحكيم ، وبالتالي تجعل الأصل فيه جواز ذلك في كافة المسائل مع وجود إستثناءات محدودة مقررة على سبيل الحصر في أضيق نطاق ممكن كما هو الحال في الدول الأنجلو أمريكية والاسكندنافية ، وعلى العكس تماماً فإن هناك دول تقف من التحكيم موقفاً حذراً باعتباره طريقاً استثنائياً مما ينعكس في توسيع نطاق المسائل التي يجوز التحكيم بشأنها واستعمال عبارات معروفة بأنها غير منضبطة الحدود في هذا المجال مثل فكرة النظام العام كما هو الحال في غالبية الدول اللاتينية والعربية ، وتوسطت دول أخري وأخذت بحلول توفيقية عن طريق النص على تحديد المسائل التي لا يجوز في شأنها التحكيم عن طريق نصوص القانون الداخلي أو الاجتهاد القضائي كما هو الحـال في فرنسا وإيطاليا واليابان ومصر (35 )
ولم تفصح اتفاقية نيويورك المسائل التي يجوز حلها عن طريق التحكيم ، أو تلك التي لا يجوز حلها عن طريق التحكيم حيث اكتفت بالإحالة إلى قانون الدولة التي يطلب إليها تنفيذ حكم التحكيم لمعرفة إذا كان قانون هذه الدولة يجيز حل النزاع الصادر فيه حكم التحكيم المراد تنفيذ من عدمه (36) ، ويعد هذا الشرط في حد ذاته حالة من الحالات التي يرفض فيها تنفيذ حكم التحكيم الأجنبي الذي تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها ، ولذا نكتفي بما ذكرناه ، وسنعود للكلام عليه تفصيلاً عند تناول حالات رفض تنفيذ حكم التحكيم الأجنبي التي يقضي بها القاضي من تلقاء نفسه في المطلب الثاني

2 - أن يكون هناك نزاع ناشئ عن علاقة قانونية محدده .
من الطبيعي أن الاتفاق على اللجوء إلى التحكيم يجب أن يكون لحل نزاع وان يكون ذلك النزاع بصدد علاقة قانونية محددة سواء كانت علاقة تعاقدية أو غير تعاقدية ، وإذا كان من الشائع أن يرد اتفاق التحكيم بمناسبة علاقة تعاقدية إلا أنه لا يوجد ما يمنع من ورود اتفاق التحكيم بمناسبة علاقة غير تعاقدية ، مثل التعويض عن العمل غير المشروع ، أو عن الإثراء بلا سبب ، أو التصادم البحري ، أو المسئولية عن حوادث النقل البري والبحري والجوي ، وما إلي ذلك من مجالات حديثة يلعب فيها التحكيم دوراً مهماً (37) ، وهذا هو ما نص عليه كل من قانون التحكيم المصري الجديد في المادة 10/1 ، وقانون التحكيم اليوناني في المادة 868 مرافعات ، والقانون التونسي في الفصل الثاني ، والقانون النموذجي للانسيترال في المادة 70 واتفاقية نيويورك في المادة 2 (38) ، أما بعض القوانين الأخرى فقد قصرت مجال اتفاق التحكيم عن العلاقة الناشئة عن عقد كالقانون الفرنسي في المادة 1442 مرافعات ، وقواعد الانسترال في المادة (39) ، وقواعد تحكيم غرفة التجارة الدوليةICC في المادة 3/2/ج والمادة 8/4 (40) ، والفارق بين الاتجاهين واضح حيث أن العلاقة القانونية في القوانين الأولي أوسع نطاقاً من العقد ، وتطبيقاً لذلك فقد عرض على القضاء البريطاني قضية أقامتها شركة LONRHO وشركة خط أنابيب MOCAMBIQUE ضد شركة SHLE للبترول وشركة BP و27 شركة بترولية أخري مناسبة نكولهم عن استخدام خط الأنابيب المذكور بناء على موصفه المدعون بأنه عمل غير مشروع ناتج عن تآمر ، فقد لجأت الشركات البترولية إلى التمسك بضرورة إحالة النزاع إلى التحكيم استناداً إلى المادة (22) من الاتفاقية المعروفة باسم SHIPPERS’ AGREEMENT الذي يتضمن اتفاقاً على اللجوء إلى التحكيم ، وانتهت المحكمة إلى قبول وجهة النظر هذه بعد أن تأكدت من أن صياغة اتفاق التحكيم تسمح بإدخال المطالبات الناشئة عن العمل غير المشروع في إطاره (41) ، ويثور التساؤل عن النزاع بصدد العلاقة القانونية المحددة الذي يبرر اللجوء إلى التحكيم وتأثير ذلك على الدعوى التي يقيمها أحد أطراف اتفاق التحكيم أمام القضاء ومدى دخولها في مجال اتفاق التحكيم من عدمه فقد عرض على القضاء البريطاني قضية متعلقة بهذا الشأن نعرض لها لأنها تفيد في تقريب وتحديد موضوع النزاع الذي يدخل في اتفاق التحكيم من عدمه فقد أبرمت شركة بريطانية مع شركة ألمانية عقداً للتعاون معاً في مجال تصنيع المنسوجات وتضمن عقد الشركة تحكيم من شأنه إحالة جميع الخلافات التي قد تثور بين الطرفين إلى التحكيم في ميونيخ ، وفى إطارا المعاملات بين الطرفين قامت الشركة البريطانية بتوريد آلات صناعية تم دفع ثمنها بكمبيالات استحق بعضها وتم سداده وظلت الكمبيالات الباقية تحت التحصيل في مواعيد استحقاقها ، وعندما نشأ خلاف بين الطرفين حول عدة أمور من بينها عدم قيام الشركة البريطانية بتنفيذ التزاماتها المتعلقة بالمعونة الفنية وكون الآلات الموردة معيبة ومستعملة على خلاف ما كان مشترطاً في العقد ، قامت الشركة الألمانية برفع الأمر إلى التحكيم مطالبة بالتعويضات المناسبة ، وعقب ذلك لجأت الشركة البريطانية من جانبها إلى إقامة دعوى قضائية للمطالبة بقيمة الكمبيالات التي حلت تواريخ استحقاقاتها ولم يتم دفعها فتمسكت الشركة الألمانية باتفاق التحكيم طالبة من المحكمة البريطانية وقف الإجراءات المقامة أمامها وإحالة المطالبة بقيمة الكمبيالات إلي هيئة التحكيم باعتبار أنها موضوع دعوى مضادة مرفوعة أمام هيئة التحكيم ، فرفضت محكمة أول درجة الأمر بوقف الدعوى المقامة للمطالبة سداد قيمة الكمبيالات على أساس أنها غير مجحودة وليست صحتها كورقة تجارية محلاً لأي نزاع ، فقامت الشركة الألمانية باستئناف هذا الحكم ، فحكمت محكمة الاستئناف بوقف الدعوى القضائية أمام المحاكم البريطانية باعتبار أن سبب الالتزام الصرفي هو بيع الآلات للشركة الألمانية حيث صدرت الكمبيالات وفاء بثمنها ،وما دام عقد البيع مطروحاً على هيئة التحكيم لتقدير مدي جودة الآلات واستحقاق الثمن المتفق عليه فإن الكمبيالات التي تمثل ذلك الثمن تعد من الأمور المتنازع عليها والتي تدخل بالتالي في إطار التحكيم ، وعندما طعن بعد ذلك في هذا الحكم أمام مجلس اللوردات ، قضي بإلغاء حكم محكمة الاستئناف مستنداً إلى أن الأوراق التجارية لا تعد متنازع عليها ومحلا لخلاف إلا في حالة واحدة وهي صدورها بناء على غش ، وبالتالي ففي غير هذه الحالة لا يجوز اعتبار قيمتها محلاً لخلاف بين الساحب والمسحوب عليها وإلا انهارت الثقة في الكمبيالات وما في حكمها (42(

هذه هي شروط صحة اتفاق التحكيم من حيث كونه تصرف قانوني والتي إذا ما توافرت أنتج اتفاق التحكيم أثره ، وألزمت محاكم الدول المنتمي إليها أطرافه بالاعتراف به والامتناع عن نظر النزاع موضوع اتفاق التحكيم وإحالة الأطراف إلى التحكيم .

يجب أن نلاحظ أنه قد يكون هناك عناصر أخرى لصحة اتفاق التحكيم بحسب القانون الذي يخضع له اتفاق التحكيم ، وإنما عنينا بالإشارة إلى العناصر السابقة بوصفها موضع تقدير من القانون والقضاء في مختلف الدول .

ومن العناصر الأخرى اللازمة لصحة اتفاق التحكيم تعيين أسماء المحكمين ، وقد أثار هذا العنصر خلافاً كبيراً بين الشراح المصريين ، حيث أن منهم رأي صحة اتفاق التحكيم الخالي من تعين أسماء المحكمين على أساس أن القانون المصري لم يجعل من تخلف هذا العنصر سبباً لبطلان الحكم التحكيمي (43) وأن ومنهم من رأي بأن تعيين أسماء المحكمين يعد ركنا من أركان اتفاق التحكيم لا ينعقد بدونه ، ويترتب على ذلك لزوماً الحكم بطلان اتفاق التحكيم إذا ما كان خالياً من أسماء المحكمين ولم يتم تعينهم في مرحلة لاحقة في اتفاق مستقل (44) ، ولم يكن الخلاف بين الشراح المصريين بشأن هذا العنصر أقل من الخلاف بين المحاكم المصرية حيث ذهبت محكمة جنوب القاهرة الابتدائية إلي أن ( الثابت أنه لم يتم تحديد أسماء المحكمين أو المحكم في اتفاق مستقل أو لاحق لمشارطه التحكيم ومن ثم فإن الاتفاق على التحكيم في الدعوى الماثلة لم يستكمل شروطه وبالتالي فإن الدفع بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى لوجود شرط التحكيم يكون قد قام على غير سند من القانون وترفضه المحكمة (45) ويتضح من هذا الحكم أنه رتب بطلان اتفاق التحكيم جزاء على مخالفة شرط تعيين أسماء المحكمين وذهبت محكمة استئناف الإسكندرية إلي أن ( عدم تضمين شرط التحكيم أسماء المحكمين لا يترتب عليه بطلان شرط التحكيم سواء في ذلك أن يكون متفقاً على إجراء التحكيم في الداخل أو في الخارج ) (46)

وفى رأينا أن الخلاف الناشئ بين الشراح المصريين وبين المحاكم المصرية ناتج من الطريقة التي صيغت بها المادة 503 من قانون التحكيم المصري ، حيث لم تنص في الفقرة الثالثة التي تناولت أسباب البطلان على البطلان كجزاء على عدم تعيين أسماء المحكمين في اتفاق التحكيم أو في اتفاق مستقل ، ومع ذلك نصت في الفقرة الثانية من نفس المادة على البطلان لمخالفة قاعدة الوترية ، حيث يصعب في رأينا الجمع بين الفقرتين بطريقة توضح مقصد القانون المصري ، وعلى كل فإن اتفاق التحكيم كغيرة من الاتفاقات لابد أن يستند إلى قانون معين يمده بقوته الملزمة وينظم وجودة وصحته ومصيره فإننا نرى هذا الخلاف لا تظهر أهميته إلا عند التمسك بالدفع بعدم اختصاص المحكمة بنظر النزاع لوجود اتفاق التحكيم بينما بعد صدور حكم التحكيم لا يمكن التمسك ببطلان حكم التحكيم لبطلان اتفاق التحكيم ما لم يكن قد تم التمسك بداية بالدفع بعدم صحة اتفاق التحكيم أمام محكمة التحكيم في بداية نظر النزاع ورفضته محكمة التحكيم واستمرت في نظر النزاع لأن البطلان الناشئ على عدم صحة اتفاق التحكيم في هذه الحالة هو بطلان نسبي يجب التمسك به من صاحب المصلحة في بداية نظر النزاع ، فقبول الخصوم المثول أمام محكمين معينين بالرغم من عدم تعينهم من قبلهم في اتفاق التحكيم أو اتفاق لاحق يعني تنازلهم عن التمسك بهذا البطلان .

وبالتالي في مقام تحليلنا لحالة بطلان حكم التحكيم لعدم صحة اتفاق التحكيم نقول في النهاية أنه يجب التمييز بين الحالات التي يكون فيها اتفاق التحكيم غير صحيحاً للوقوف على الغاية منها ، فمثلاً قد يكون اتفاق التحكيم غير صحيح لعدم كتابته ، ولما كانت الكتابة شرط لإثبات اتفاق التحكيم فإنه الاتفاق يكون صحيحاً متي كان ثابتاً بطريقة قاطعة من مسلك الخصوم في خصومة التحكيم كما إذا رفع المدعي دعوى إلى التحكيم ولم يعترض المدعى عليه على ذلك ، فما الفائدة من بطلان اتفاق التحكيم لعدم كتابته بينما يستفاد من موقف الطرفين إقرارهما بوجودة وبمضمونه ، وكذلك أيضاً قد يكون اتفاق التحكيم باطلاً لوقع إرادة أحد الطرفين في غلط ، فإذا ثبت بطريقة قاطعة تتضح من مسلك الخصوم علم الطرف الذي وقع في هذا الغلط بهذا الغلط ولم يتمسك به ، فإن اتفاق التحكيم يكون صحيحاً ، بعكس حالة عدم صحة اتفاق التحكيم لأن موضوع اتفاق التحكيم غير جائز حله عن طريق التحكيم حيث أن اتفاق التحكيم في هذه الحالة يكون غير صحيحاً لبطلانه بطلاناً مطلقاً لتعلقه بالنظام العام .

لذلك يمكن لنا في النهاية أن نضع قاعدة مهمة في حالة بطلان حكم التحكيم لعدم صحة اتفاق التحكيم وهي ، أن الدفع ببطلان حكم التحكيم لعدم صحة اتفاق التحكيم يجوز إثارته لأول مرة من خلال دعوى البطلان متي كان عدم صحة اتفاق التحكيم راجع إلى كون اتفاق التحكيم غير جائز حله عن طريق التحكيم أما إذا كان عدم صحة اتفاق التحكيم راجع إلى أسباب أخرى ، فإنه لا يجوز إثارة ذلك من خلال دعوى البطلان ما لم يتم التمسك به قبل ذلك أمام محكمة التحكيم .